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營造業專任工程人員法律責任研究-以營造業法為中心

為了解決營造業法第35條的問題，作者高鳴輝 這樣論述：

本研究對象之專任工程人員，係指受聘於營造業之技師或建築師。我國早於1938年即制定建築法，規範公私建築物之建造、改造、拆卸及使用，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻。建築法第15條第1項明定專任工程人員負營造業所承攬工程之「施工責任」，營造業法第3條第1項第9款進一步闡釋，專任工程人員之角色為「擔任其所承攬工程之施工技術指導及施工安全之人員」，但「施工責任」之內涵為何？其本質係一干涉行政法上責任或民事責任?目前學說與判決著墨不多，但「施工責任」內涵之釐清，涉及專任工程人員在法律效果上可能分別受有刑事處罰、行政處分與民事賠償責任之前提要件，不可謂不重要，有加以研究之價值。又鑒於有

關專任工程人員之刑事責任已有相當研究，故本文研究範圍僅侷限於行政責任與民事責任之研究。本文整理歸納出營造業法中專任工程人員應有之行為義務，並與建築法、勞工安全衛生法之規定相互參照後，對建築法第15條第1項「施工責任」之內涵，作一較明確之描述。此外，本文並認為專任工程人員與營造業間屬於委任之關係，但營造業法之行為義務應優於民法第535條之配合指示義務，而此行為義務在承攬契約中屬於從給付義務。而在侵權行為責任上，營造業法第34條、第37條非屬民法第184條第2項之保護他人之法律，但營造業法第35條、第38條應屬民法第184條第2項保護之他人之法律，不過第38條之適用範圍應限縮在「顯有的、立即的公共

危險」，以緩和民法第184條第2項幾近無過失責任的嚴苛。而有關專任工程人員應專任之規定，本文認為是維持營造業技術水準一重要之制度，但主管機關對於逐案簽證技師制度的容忍，甚至允許應專任之工程人員得兼任逐案簽證技師，均是對營造業法所欲建立之專業分工制度一大傷害，實應儘速廢除。此外，建築法第60條第2項科予專任工程人員之連帶賠償責任，並未考量未按圖施工係因可歸責於定作人，且專任工程人員並無過失之情況，與民事侵權法理及營造業法第37條規定有所牴觸，容有再檢討之空間。