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醫療意外侵權責任歸責原則之探討與分析

為了解決消保法即期品的問題，作者江順雄 這樣論述：

　　如何合理分配風險所造成之損害應是法律政策、制度所欲達成之目標，特別是醫療行為之風險所造成之損害應分配給何人負擔，以及法律效果應如何方能平衡，在我國目前實務運作下產生長期對病患極為不利的情形下，特別值得思考。　　傳統侵權行為係採取過失原則，將不可歸責於行為人之損害委由被害人來承擔。僅在少數特殊情形採取舉證責任倒置或過失推定方式，減輕被害人之不利地位。消費者保護法則以「當時科技或專業水準可合理期待之安全性」來取代傳統過失之認定，不再探討活動者有無傳統過失，以期能更合理分配風險所造成之損害。此與向來民法侵權行為過失責任所欲達成之風險損害分配有何不同？特別是醫療行為應採取如何之風險損害分配較能符

合目前社會對於合理分配風險之卑微要求，此乃本文所欲釐清之主題。　　然醫療行為是否為消費者保護法服務責任規範之對象為目前實務及學界所爭論不休之際，醫療法卻於民國九十三年四月九日火速通過第八十二條「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」採取過失責任，則關於醫療行為是否適用服務責任之探討似乎形式上即應劃上休止符。然則，此次之立法是否符合全民之期待？以及醫療行為之風險分配是否合理？如不合理的話，有何方式可得補救？民法第一百九十一條之三可否適用於醫療行為而擔負起合理分配醫療風險之任務？仍有待檢驗。　　本文醫療意外責任，所

探討者乃針對可控制之醫療風險，而無法控制之風險則屬於結果責任之範疇。既然是「可控制」之醫療風險，則在概念上即屬於過失責任可得處理之範疇。而病患就醫之目的在於控制疾病可能的發展，亦即期望醫師能夠控制所有可能控制之風險，凡在醫學技術上可得控制的疾病，病患期待醫師應對於此風險有預見可能性及避免可能性。病患此項要求，在理論上醫師並非無法辦到，亦即只要醫師善盡善良管理人之注意義務，在理論上即能避免醫療意外事故之發生。因之，過失責任即足以規範醫療意外責任。惟由於我國或因制度面或因法官保守心態導致未能充分發揮過失責任之應有功能，因而產生醫療行為是否適用消保法服務責任之議論。　　消保法服務責任之產生乃因所提供

之服務未符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，乃是一個客觀之概念，即存在於商品或服務本身不合理的危險即為有缺陷，將歸責要件由故意過失之主觀歸責事由，轉變為以缺陷存在之客觀歸責事由，即由過失朝向缺陷之方向發展。　　然本文認為由於近來侵權行為過失要素業已客觀化判斷，而缺陷亦為客觀化判斷，以服務提供時當時之科技或專業水準，作為是否缺陷的判斷標準，然此標準與善良管理人之注意義務在理論上並無多大差異，蓋均採用客觀化標準，且屬不確定法律概念，在理論上自有可能一致。因此，欲區別二者，可謂困難重重，且屬不可能。本文因之認為論斷醫療行為是否具有缺陷實與論斷醫療行為是否具有過失係同一標準，即「該疾病理論上依當

時醫學專業技術水準可以控制損害結果之不發生是具有抽象可能性。如未採用該等醫療行為技術來診療，其所提供之醫療行為即為有缺陷。」即以客觀上具有以「科技、專業技術控制結果發展之可能性」為缺陷的界線，而該界線亦同為過失「善良管理人之注意義務」的界線。　　本文並進一步認為，雖然消保法服務責任歸責原則所稱之危險責任，其成立並不以企業經營者就損害的發生有故意或過失為必要，即使無故意或過失，僅得依同條第三項但書規定減輕賠償責任而已，而號稱「無過失責任」。然實質上，因消保法第七條規定「應確保該服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性」、施行細則第五條規定：「本法第七條第一項所定商品或服務符合當時科技或專業

水準可合理期待之安全性，應就下列情事認定之：一、商品或服務之標示說明。二、商品或服務可期待之合理使用或接受。三、商品或服務流通進入市場或提供之時期。」業已限縮無過失責任的適用範圍。責任人仍可舉證商品或服務「符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性」而可免責，而所謂商品或服務符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，此乃課予商品或服務之活動者義務，於義務之違反時應即認為有過失，故其本質應屬過失責任，而非「無過失責任」。　　就此，本文認為無過失責任一詞應予廢棄不用，蓋過失責任主義最早定義之之過失乃針對賠償義務人個人之主觀過失為判斷，後來逐漸以客觀標準來判斷，導致過失概念的擴大。而所謂無過失責任，乃

相較於過失責任之概念，因此，無過失責任的範圍會隨著過失責任範圍之擴大而縮小，有鑑於過失責任業已採行客觀化判斷，所謂之「無過失」業已不同最初提出之概念，從而無過失責任與過失責任之界線已有模糊，且容易造成困擾，蓋向來在探討過失責任或「無過失責任」應該是區辯構成要件的問題，即義務之違反與否，然而目前有關無過失責任之探討卻將法律效果的問題（諸如舉證責任、賠償範圍）混淆到構成要件探討上，導致何謂無過失責任之定義莫衷一是。故本文認為應採取所謂過失責任與結果責任之區別即可，所謂無過失責任之概念徒增困擾。並且認為是否具有過失，直接以義務之違反作為判斷即可。　　本文認為過失責任與「無過失責任」均乃屬於過失責任，

其構成要件並無差異，僅存在法律效果之差異。換言之，消保法服務責任雖然形式上乃採無過失責任，然實質上仍為過失責任，只是在過失責任之法律效果上作改變，即推定過失、甚至推定因果，且增加懲罰性賠償金，朝向構成要件與法律效果符合社會期待之有利於消費者之方向。故無過失責任並無改變過失責任之歸責事由，乃僅止於法律效果之改進罷了。　　由於目前社會已進入後工業化時代以及服務業為主的社會，保護弱勢的個人已成為法律發展的趨勢，特別是醫療意外責任歸責，更應朝向此方向來認定。鑑於「無過失責任」可以將損失分散或移轉，將損失移轉給有能力負擔且有能力分散損害成本之人承擔，即風險由風險製造人來承擔，用以保障消費者之安全與健康，

且透過責任加諸於有能力控制並消除風險之人，能符合效率及公平。因之，我國實務上面對目前不合理醫病關係，有必要對於過失概念應做擴大化之認定，逕以義務之違反作為過失認定，而該義務即為與消保法之提供符合「專業科技可合理期待之安全性」之義務等同；對於病患之舉證責任亦應倒置或減輕；且雖然目前醫療法第八十二條回復到過失責任主義，但本文認為消保法服務責任原即屬於過失責任，故該法之立法並不影響消保法服務責任之適用；程序法亦為實現正義的一環，非僅實體法之附庸，法官應善用民事訴訟法第二百七十七條但書所賦予之權利及義務，如法官能善盡職責，爰引民事訴訟法第二二七條但書規定，在具體個案中，能衡量雙方當事人之利益，合理分配

舉證責任，以因應各種不同類型事件之需要，則可輕易改變此不對稱的關係；然有鑑於如此勇於任事的法官，恐不多見，有如鑑定機構公信力在國內向不足供採信般，與其求助於法官之勇氣，不如將民法第一百九十一條之三規範對象及於醫療行為，從該條之立法，無非宣告向來侵權行為之法律效果已不符合目前社會需求，正式宣示邁向社會責任思潮的具體實現，蓋從該條文顯示法律課予活動人之義務如下：即凡經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，有義務使其設施、活動符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。於違反義務時即構成過失，而應負損害賠償責任。然該條文固然對於受害者極其有利

，然卻對於行為者不利，該如何合理適用，此即牽涉民法第一九一條之三立法目的，乃是因為對於向來侵權行為運作結果對於被害人產生不利之結果，因此，本文認為如果一般侵權行為運作結果，原即可以正常發揮侵權行為法之功能，則無須採取民法第一九一條之三，反之，在特殊事故如本文之醫療行為，由於大量生產、分工精密導致複雜性以及不可透視性，就加害的因果關係證明極為困難，原來侵權行為已無法善盡其功能時，則有必要採取民法第一九一條之三來規範。亦即民法第一百八十四條第一項以及第一百九十一條之三規定之界線即在於「危險概念」，本文認為醫療行為透過向來侵權行為並無法合理分配風險，故醫療行為乃屬危險概念範疇，故醫療行為有民法第一百

九十一條之三之適用。　　本文希望藉由侵權行為制度之演進以及消保法服務責任制度之形成做一比較，期能找出合理分配醫療風險，改變目前醫療糾紛不利於病患之現況。