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論違法搜索及其取得證據之證據禁止

為了解決定存解約要帶什麼的問題，作者陳原銘 這樣論述：

違法搜索之概念、類型與發生原因，及其取證之證據排除法則，透過本篇論文之探討評析，可大致掌握。本文擬就違法搜索在我國刑事訴訟環境下較有爭議之部分加以強調，並且提出本文之意見與建議。但願在我國法制運作底下，違法搜索將透過法律、實務、學說的努力以及證據排除法則之配合，而得以控制在合理範圍內。 一、 搜索發動要件---必要時與相當理由之區別 依本法所規定之合理根據，因對象之不同（被告或第三人）而分別規定為「必要時」以及「相當理由」，這是搜索之發動前提要件。本文對於本法第一二二條搜索之發動要件之理解，約可分成兩點分述之如下： （一）、就合理根

據實質意涵，必要時與相當理由的區別，與其說是在搜索範圍之部分二者之門檻高低有別，不如說是在犯罪證據存在之可能性存有高低之別。換言之，不是質上的不同、僅是量上的差異而已。必要時與相當理由並沒有必要作概念上差別的討論，只不過在認定存在犯罪證據的相當或然性上，相當理由的或然率要比必要時為高，如此而已。據此，必要時之相當或然性應略低於百分之五十，而相當理由之或然性判斷則應略高於百分之五十，較為適當。因此本法第一二二條似無修正之必要，唯對發動要件之判斷尚待學說與實務就或然性之高低進一步具體化，方能更加清楚，美國法院實務就其聯邦憲法增修條文第四條之「合理根據」所做出的種種解讀，似可以做為我們的借鏡。

（二）、合理根據之判斷，其相當或然性之高低亦需要遵守比例原則。主要而言，是否可發動搜索應權衡干預法益與保護法益之輕重。合理根據所由據以認定之犯罪證據存在或然性，其判斷不可過於僵化，而是隨著法益輕重以及犯罪大小而變化，被害法益高低之審酌，也是判斷合理根據有無之重樣參考依據。申言之，若所欲保護之法益愈重大者，則所需之或然性也愈低。有學說認為急迫性（不即刻搜索就來不及了）亦會影響合理根據之判斷。本文則認為急迫性只是在於是否可以發動無票搜索之依據而已，合理根據之判斷仍須遵守原來的要件，不因而生變。綜上所述，法益權衡（即狹義之比例原則）與搜索客體（包含被告與應扣押之物）之危險性是在合理根

據的判斷中，應加入考慮參酌之因素。 二、無令狀搜索之發動要件與急迫性原則 搜索是犯罪偵查蒐證之一環，因而在性質上無法避免的可能會帶有急迫、突襲之性質，而產生來不及聲請搜索票之情況，因此必須設有例外情形，檢警就一定的要件許可下可發動無令狀搜索。但是無令狀搜索畢竟是例外，是在有某種必要性之存在，使法律認為有可不申請搜索票之理由的一種例外。因此，急迫性之存在是無令狀搜索的共通原則（當然是有例外）。 發動無令狀搜索應以其具有急迫性為原則，本法第一三一條第一、二項所規範之逕行搜索，堪為急迫性質之無令狀搜索之代表。而同意搜索方面，我們從立法規定，

無法得出任何急迫性質的蛛絲馬跡。檢警單位發動搜索，莫非是持有搜索票；否則就是有一定事由來發動無令狀搜索，而立法上承認同意搜索是無令狀搜索之一種。本文實無法探求出為什麼同意可以是一種例外理由？是不是在檢警單位無合理根據來申請搜索票，又沒有其他理由可發動無令狀搜索時，給檢調單位一個可以進行搜索的理由？在這個情形下，我們很難期待檢警會在沒有辦法的情形下，合法的取得受搜索人之同意。 因此，本文認為立法在設定羅列無令狀搜索時，應以急迫性質貫穿所有的無令狀搜索。除了急迫性質以外的情況，皆應令檢警透過核發搜索票之程序來發動搜索，以維持令狀主義與法官保留原則之功能。 三

、立法上是否應准許同意搜索為無令狀搜索之類型 本文認為同意搜索的爭議可分為幾個層面來討論：第一是合憲性之問題，在憲法保障人民基本權利的價值展現之下，人民就這些被保障的權利是否可以加以拋棄？因為搜索之所以要被同意，就是因為執行者無法滿足令狀搜索或無令狀搜索等發動要件之要求。而這項合憲性爭議在美國與日本也是被廣泛討論的。 第二個層次則是立法上應否設置同意搜索為一個無令狀搜索類型的問題。不違背憲法的意旨不是立法上唯一的考量，立法對於一個制度的建立與否，除了合憲性要求以外，更應考量其制度本身在我國法治上的適合性，以及與其他法律制度間所存在的對立性與衝突性。

第三個層次是同意搜索構成要件之問題，依本法之規定只簡單敘述自願性同意要件而已，有過於簡單之嫌，有學說認為應行使告知義務始可，本文更認為在告知義務中，應告知被搜索人並無配合之義務，此乃最基本之要求。此外，就同意權之範圍更應該有所規範（例如第三人之同意權限問題）。 第四個層次為被搜索人之同意是否真誠之問題。本文認為這是否定同意搜索的理由之一，執行搜索的檢調單位因為無法順利搜索（否則也無須同意），因此以各種不正方法，舉凡詐欺（如騙取受搜索人的同意）、脅迫（任何明示或暗示之方法，如亮槍、威脅等等）皆有可能。從此點來看，很可能招致檢警單位已同意之名行為法搜索之實。

同意搜索在立法考量上的不適當性以及被搜索人自願性同意的難以期待性。在此番考量下，本文認為同意搜索應加以廢除，對憲法中的人民基本權利而言，才能提供完整之保障。 四、臨檢與違法搜索 搜索與臨檢的區別大致上就是程度（也可說是強度）的問題，而根據這樣的差別可以在很多面向上產生不同的規範方式。但是追本溯源，這些不同的規範就是因為兩者在強度上之差異的具體表現。本文目的在於清楚為二者劃出一個界限，與在二者概念重疊之處加以探討，俾使法律在產生不同規範方式時，其法理依據能清楚的被我們掌握。 有一點可以說明警察臨檢容易造成違法搜索之情況

，就是有關於臨檢所產生之適用上爭議，幾乎都與搜索有關係。例如私人空間不得為臨檢進行的場所，只要是臨檢範圍之逾越，就會跨入搜索之領域，搜索與臨檢的區別在很多面向（干預權利、範圍、強制性等）上，其實是程度的問題。據此，進入搜索領域的臨檢，通常不會具備法律上規定之程序與發動要件等等，進而成為違法之搜索。換言之，以臨檢為名義之違法搜索判斷，只要就二者之區別程度來觀察，並不難以認定。承此番論點，以臨檢為外觀、形式之違法搜索的態樣，依本文之觀察大約可分為三種情形來討論： 第一，是臨檢內容之逾越，臨檢所得行使之程序內容，大致上限於攔停、身份確認、取締、目光所及的搜查以及要求同行等等，一旦

超越這些範疇進行搜查行為或其他程序，就會變成搜索。例如路邊攔檢，員警取締未戴安全帽之機車駕駛，攔停後要求駕駛或甚至強行打開行李箱，已經不屬於臨檢程序之內容，而是搜索。又這樣的行為以臨檢為名義，因此根本難以想像符合於刑事訴訟法上無令狀搜索的發動要件（否則又合需以臨檢之名義行之？）因此應屬違法之搜索。 第二是臨檢強制性之逾越，例如開啟行李箱的行為以臨檢所應具有的強制性來看亦是超過的。事實上強制性的逾越通常也會造成臨檢內容的逾越，因為二者內容之所以會不同，大多都是在強制性質上的差異。不過強制性之逾越仍然可以獨立、類型化為一個違法搜索的態樣，主要就是比例原則的問題。因為比例原則在臨

檢層次上的思考模式與搜所有所不同，因此即使是強度上不違反搜索所要求的比例原則，仍可能違反臨檢所要求的比例原則（欲保護之法益較小，所得以侵害干預之法益也較小，因此容易違反），因此臨檢的強制性從臨檢內容中抽出獨立，並討論其產生違法搜索的問題，仍有實益存在。 第三是臨檢範圍之逾越，基前所述，臨檢範圍可分為形式面與實質面。形式範圍上，警察之臨檢必須置身於有權滯留之空間，也就是人民不具有隱私期待之空間，例如街道、餐廳、娛樂場所或其他之公共場所等等，人民具有合理隱私期待之空間，必有合於搜索之事由（搜索票、無令狀搜索的發動要件）始得為之。因此警察非立於此等空間所進行之臨檢，如私人之住所、

旅館裡有人住宿之房間等等，一概是違法搜索；實質上，臨檢範圍應受目光所及的概念所拘束，並不是只要在有權滯留之空間，就可進行等同於搜索的搜查行為。目光所及範圍之限制一有逾矩，既是違法臨檢也是也是違法搜索。 根據警察實施臨檢勤務容易造成違法搜索之事實來看，本文認為似有必要在刑事訴訟法之部分就臨檢法治加以規範。臨檢制度，無論如何都不能排除其強制性質以及其與相關刑事訴訟法上強制處分之關連性。亦即，我們不能將臨檢單純的以一個行政行為來看待，在刑事訴訟法中亦加以規範限制誠有必要。而這一點，也是釋字第五三五號所沒有解決之問題。此一觀點本文在就刑事訴訟法之修正評析中亦有提到，參考相關部分探討

。法條規範方面，本文建議，可於本法第一三一條之之二訂定臨檢規範：「警察依據異常舉動或其他合理懷疑有犯罪之情況，得在表明警察身分後，對有合理理由可疑為有犯罪行為之人或知情之第三人發動臨檢，攔阻其行進或禁止其離去，並查驗其身份及盤問排除其合理懷疑所必要之問題。但其臨檢行為以在公共場所或公眾得出入之場所為限。除有得逕行搜索情形外，並不得進行逾越臨檢程序之行為。」 臨檢在法治上的諸多問題，雖然藉由本號釋字的陳述，大致上而言可謂已被發掘進而受到重視。不過臨檢這個制度所存在的問題絕對不只是在法律上欠缺授權之依據如此的簡單而已。臨檢制度更加嚴重的問題，就是警察藉由臨檢之名義以遂其搜索之目

的。申言之，雖然搜索在刑事訴訟法上受到嚴格的程序限制，不過警察只要以臨檢為名亦就可以規避所有刑事訴訟法上的規範。於是雖然，我國刑事訴訟法就搜索有嚴格的程序限制，看似非常符合法治國家應有的規範，可是，防線的崩潰卻是如此的簡單，只要警察說一句「臨檢」。搜索的規範就沒有任何意義了。事實上，本文相信以臨檢為名的違法搜索應是最為常見的違法搜索之類型。因此，本文從實務上警察執行臨檢勤務的角度來探討，並希冀臨立法者能關切臨檢法治所由產生之問題，並不只是本號釋字所提到諸點（大體而言，即是警察臨檢之法律授權欠缺並因此滋生的規範欠缺）而已，而更在於警察以臨檢為名義而實施之違法搜索。 五、強制排

除主義與裁量權排除主義 美國法就證據排除主義係採取強制排除之原則，而容許一定之例外，例如偵查機關誠實、善意之發現等；而德國法院實務就證據禁止法則，除了不正訊問所得之證據由法律規定其不去被證據能力以外，原則上違法取證之證據應否禁止，是交由法院加以裁量，而也因為證據如何禁止使用？法院應以如何之標準來審酌違法取得之證據？而發展出種種的證據法則之理論。至於兩種立法主義究竟誰優誰劣？尚難定論。我國在證據排除法則尚未立法之前，當然不可能存在強制排除主義，因此在證據禁止原則的運作上，只能交由法院盡量依實務判決展現證據禁止法則之功能，因此事實上就是也只能由法院來裁量權衡違法取得證據之證據能

力。而修法後本法正式採取證據排除法則（本法第一三一條第四項、第四一六條第二項條文參照），條文中皆規定：「…法院得宣告所扣得之物，不得做為證據。」因此，本法目前在修正後就證據排除法則係採取裁量權排除主義，應無疑義。 強制排除優點在於可確實達到嚇阻警察不法取證、導正司法紀律的目標，缺點則在於使偵查工作不易執行；裁量權排除正好相反，就證據是否禁止使用提供一個彈性空間，使法官就具體個案衡量之，但缺點則為對被告權利保障較為不利也較不具有嚇阻違法取證行為之效果。本文認為我國刑事訴訟法制就證據禁止法則應採取強制排除主義為原則較妥當。 第一，證據是否排除事先難以預料，具

有高度的不確定性，對於被告之權利保障而言非常不利；第二，裁量權經常以案件輕重與證據之違法程度作為斟酌依據，故易對於重罪案件之證據不排除，難於達成嚇阻警察不法的目的；第三一個新制度甫引進我國，在陌生的情況下及賦予法官裁量權，難以有統一的權衡價值，對證據排除制度將是一項打擊；第四，雖謂強制排除主義法律效果過於嚴厲，但事實上仍可透過立法技術容許例外情形，例如對於偵查機關過失且違法情形不嚴重的取證行為，其證據能力仍可交由法院個案權衡。不過，本文進一步認為，容許例外是不得已的，稍有不慎即可能反客為主，例外變原則。 六、違法搜索取得證據之證據排除法則適用 我國實務見

解就違法搜索取證之證據能力多採取權衡法則。關於各種理論之優缺點本文已作說明討論，至於就違法搜索取得證據之排除理論之問題，本文亦認為處理方式約同於整部證據禁止法則。也就是說，以強制排除主義為原則，例外採取裁量權排除主義，交由法院做個案之權衡，再就有特別規範目的者另外規定。分點敘述如下： （一）、違法搜索取證之證據排除法則證，應以強制排除主義為原則。 強制排除優點在於可確實達到嚇阻警察不法取證、導正司法紀律的目標，尤其是在違法搜索的情形，特別的需要偵查機關合法進行蒐證，否則人民基本權利之維護甚為不利。裁量權排除主義經常以案件輕重與證據之違法程度作為斟酌依據（

士林地方法院87年度易字第八四一號判決即為一例），故對於重罪案件之證據容易不排除，因此難於達成嚇阻偵查機關不法蒐證的功能。雖強制排除主義法律效果嚴厲，事實上仍可透過立法技術容許例外情形，對於偵查機關過失且違法情形不嚴重的違法搜索行為，其證據能力交由法院個案權衡。不過，容許例外是不得已的，稍有不慎即可能反客為主，例外變原則。透過立法技術始得強制排除主義的原則得以確保，其道理，即在於例外情事（偵查機關違法之過失）應使偵查機關負舉證責任。 （二）、偵查機關之違法搜索行為，應推定為故意，使其就過失負舉證責任。 就證據禁止法則本文認為應採取強制排除主義。至於應容許

如何之例外？立法技術上可為以下考量：在原則性規範上制訂強制排除主義的規定，而就偵查機關過失的、善意的違法行為則可以交由法院權衡該證據是否有證據能力。雖然認同過失之違法行為不受強制排除的約束，畢竟國家有其權力與資訊的優勢，對於偵查機關之行為是否真是出於過失，我們有嚴格認定的必要。而且若使得被告需就偵查機關之故意違法加以舉證，仍不易嚇阻檢警之不法搜索行為，難以達成證據排除法則導正紀律之訴求。因此，本文認為國家的違法搜索之取證行為應推定為故意，使偵查機關就其違法行為之過失負舉證之責。 據此，現行修正之刑事訴訟法就違法搜索的證據排除之相關規定，即本法第一三一條第四項、第四一六條第二

項等規定，係採取權衡原則，本文認為並不適當。但是並不需要在違法搜索的情形特別規定證據禁止使用（除了有規範目的立法意旨的強制排除以外），本文認為應於第一五八條之四修正證據禁止法則一般性規定如下：「除法律另有規定外，實施於刑事訴訟程序之公務員，因違背法定程序所取得之證據，無證據能力。但經證明其違背法定程序之行為係過失者，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障與公共利益之均衡維護。」此一規範即足以適用於違法搜索取證的證據排除法則，因為違法搜索或違法扣押，當然就是違背法定程序所取得之證據。 （三）、若偵查機關可舉證違法搜索行為係過失者，則證據是否排除可個案權衡。

承前所述，當偵查機關可證明其違法搜索行為係出於過失時，此時強制排除主義之功能：嚇阻不法、導正紀律並無法實現。因此有無證據能力即可交由法院於具體個案中權衡斟酌之。在審酌上，主要仍是以被告所犯之罪的輕重與偵查機關違法程度為主要的考慮依據。 （四）、違法搜索之態樣，若法律有其規範目的者，可另定證據禁止使用之規範。 除了原則性的規範以外，法律就其程序規範若有其特別的規範目的（例如違法情形嚴重干預偵查與審判之權限分配）時，可於各該相關法條中訂定證據排除法則的規定。此即為基於保護法律之特別規範目的所做的特別規定，所有取得之證據皆應加以排除，不論其違法情形出於故意或過

失。關於各種的違法搜索型態，法律是否有其特別的規範目的？ 第一，為違法發動之無令狀搜索。也就是不具備無令狀搜索的發動事由，卻違背了應經過法院核發搜索票的令狀原則與法官保留原則，所發動之無令狀搜索。發動搜索所規定之要件係屬於法律保留原則底下之授權基礎，避免人民基本權受到違法搜索干預的保障規定。基於違法搜索之後，權利的侵犯難以補救，偵查機關違背法官保留原則所發動的搜索，可以說是程度最嚴重的違法情形。在法規範目的的檢驗下，一來無權發動之違法搜索與證據法則之間存在強烈的因果關連性，二來該項取得之證據若加以使用通常皆會使得損害繼續加深、擴大，因此無權發動之違法搜索，所取得之證據應禁止

使用。此時，不論偵查機關是出於故意或過失皆然。在立法規範上應在規定搜索發動要件的相關規範中制訂違反時的證據排除，亦即，於第一二八條增列第五項規定：「執行機關違背第一項之規定（即搜索應用搜索票）所為之搜索，除依本法規定得不用搜索票情形外，其所取得之證據，無證據能力。」 第二，為以臨檢為名義所發動的違法搜索。嚴格說來這種類型也是違法發動的無令狀搜索的一種，不過外觀上卻是「臨檢的外皮」，甚至偵查、審判機關不加注意也不會發現其實是搜索，因此極為容易規避法院的審查，有必要特別獨立說明。從證據禁止法則的主要功能訴求來看，違反法定權限之分配以及架空法律要件之控制，是最應該避免的違法搜索之

類型。 偵查機關若得以其他方法規避刑事訴訟法就搜索所設置之規範、要件，則整部刑事訴訟法的法律保留、正當程序、保障被告權益等等規範美意，將完全無法實現。警察以臨檢為名發動的違法搜索，如果法院縱容警察以臨檢記錄來代替搜索票，將因而獲得之證據仍不排除其證據能力，作為有罪判決之依據。則我國刑事訴訟新制所規範之法官保留原則將會被架空，完全無法發揮功能。因此，不管警察以臨檢為名義所發動之違法搜索是否基於故意，取得之證據皆應禁止使用。由於本文已有提及刑事訴訟法應制訂臨檢勤務在犯罪偵查上的規定，在立法技術上，除就臨檢之門檻、程序、與範圍應有規定外，應特別注意臨檢與搜索應有之區別，以及證據排

除法則之運用。在法條編列上可於無令狀搜索部分增列臨檢的限制規範及違法之證據排除法則之效果，以強調防杜偵查機關規避搜索規範而進行違法搜索之意旨。本文建議，可於本法第一三一條之之二訂定臨檢規範：「警察依據異常舉動或其他合理懷疑有犯罪之情況，得在表明警察身份後，對有合理理由可疑為有犯罪行為之人或知情之第三人發動臨檢，攔阻其行進或禁止其離去，並查驗其身份及盤問排除其合理懷疑所必要之問題。但其臨檢行為以在公共場所或公眾得出入之場所為限。除有得逕行搜索情形外，並不得進行逾越臨檢程序之行為。」並於第二項中規定證據排除法則：「警察執行臨檢違背前項但書規定者，其所取得之證據，無證據能力。