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董事注意義務的司法認定：美國的經驗和中國的再造

為了解決中國公司法的問題，作者蔣昇洋 這樣論述：

　　公司董事作為股東的受託人（fiduciary），其一，不得利用董事的職權與地位侵害公司和股東的應有利益、不得將自己的個人利益凌駕於公司利益之上；其二， 董事應當盡其所能地、審慎勤勉地履行其應盡的公司職責。 　　前者通常被稱為忠實義務（duty of loyalty），後者通常被稱為注意義務（duty of care）。忠實義務強調的是委託人與受託人之間的利益衝突關係，而注意義務強調的是受託人應有的工作態度和行為方式。相對於粗心大意的不謹慎行為而言， 法院更加容易識別與利益衝突有關的「一次性盗用行為」， 因為相應的質詢和錯誤的成本相對較低。因此，注意義務相較於忠實義務具有更加難以準確把握的

特點，故而注意義務在司法實踐中的認定一直是一個棘手的難題。 　　《董事注意義務的司法認定：美國的經驗和中國的再造》一書基於美國法的經驗借鑑，將董事的注意義務類型化為董事的決策義務和董事的監督義務，並在此基礎上，進一步將決策義務劃分為普通決策義務和控制權交易決策義務；將監督義務劃分為監督公司日常營運的義務、監督資訊披露合規性的義務和監督公司商業風險的義務。   作者簡介 蔣昇洋 　　主要研究方向為公司法、證券法。曾在《社會科學》、《證券法苑》等刊物上发表數篇論文，著有《董事注意義務的司法認定：美國的經驗和中國的再造》。 0導論 0.1問題的提出及研究意義 0.2文獻綜述 0.2.1

國內研究現狀 0.2.2國外研究現狀 0.2.3國內外研究現狀述評 0.3研究方法 0.3.1比較研究的方法 0.3.2案例分析的方法 0.3.3 歷史分析的方法 0.4研究路徑及邏輯結構 0.5概念界定 1中國董事注意義務司法認定的現實運作及其問題檢視 1.1中國董事注意義務的司法案件梳理 1.1.1中國董事注意義務司法案件的樣本概況 1.1.2中國董事注意義務司法案件的宏觀數據分析 1.2中國董事注意義務司法認定的微觀事實發現 1.2.1法定職權與章程授權作為董事決策的正當權源 1.2.2以過錯歸責的侵權責任路徑作為認定模式 1.2.3部分案件引用了美國式的注意義務定義 1.2.4部分案

件運用了商業判斷規則 1.3中國董事注意義務司法認定的問題檢視 1.3.1將注意義務認定局限於合規與越權行為的認定 1.3.2採用美國定義的案件並未變更原有裁判模式 1.3.3運用商業判斷規則的案件缺乏必要的裁判說理 1.3.4部分案件未明確區分董事忠實義務與注意義務 1.4中國董事注意義務司法認定的問題原因歸結 1.4.1法律規則過於強調董事行為的合規性與職權性 1.4.2 注意義務的司法認定缺乏具體的操作指引 1.4.3侵權行為理論影響注意義務的裁判路徑 1.4.4中國傳統信義義務理念限制了注意義務的發展 2中國董事注意義務認定的再造路徑： 美國判例法經驗之借鑑 2.1 經驗一： 注意義

務的類型劃分及裁判關注焦點 2.1.1注意義務中決策義務和監督義務的類型劃分 2.1.2決策義務與監督義務中裁判關注焦點概覽 2.2經驗二： 善意在注意義務認定中的適用 2.2.1善意與注意義務的內在關聯 2.2.2美國法院有將善意歸入忠實義務的趨向 2.2.3善意被歸入忠實義務有其深刻的歷史根源 2.2.4中國不應照搬美國忠實義務擴張的實踐路徑 2.3美國經驗對中國董事注意義務認定再造的借鑑價值 2.3.1更正合規與越權性認定的司法裁判思維 2.3.2善意標準助益於審查認定標準的具體化 2.3.3類型劃分助益於注意義務界限的明晰化 3董事決策類注意義務的美國判例經驗剖析及中美判例比較 3.

1美國法院在公司普通決策義務中的關注焦點 3.1.1董事在決策時所明知或應知的事實信息 3.1.2 董事所採取的決策程序的完備性 3.1.3董事善意信賴專業諮詢意見下的免責 3.1.4善意標準在上述關注焦點中的具體適用 3.2美國法院在公司控制權交易決策義務中的關注焦點 3.2.1董事對市場信息獲取與知悉的程度 3.2.2董事在決策時所明知或應知的事實信息 3.2.3董事在決策當時的協商談判程序 3.2.4善意標準在上述關注焦點中的具體適用 3.3董事決策類注意義務認定的中美比較 3.3.1事前與事後審查視角的差異 3.3.2靈活與固化審查模式的差異 3.3.3法院關注焦點的差異 3.3.4分

析裁判說理的差異 4董事監督類注意義務的美國判例經驗剖析及中美判例比較 4.1美國法院在監督公司日常營運義務中的關注焦點 4.1.1公司信息收集與報告系統的設立與運行 4.1.2董事是否知道或應知 「紅旗警示」 信息 4.1.3知道 「紅旗警示」 後董事作為義務的審查 4.1.4善意標準在上述關注焦點中的具體適用 4.2美國法院在監督信息披露合規性義務中的關注焦點 4.2.1董事是否知道或者應知披露信息的違規性 4.2.2董事對違規財務報表的實際參與性 4.2.3善意標準在上述關注焦點中的具體適用 4.3美國法院在監督公司商業風險義務中的關注焦點 4.3.1公司風險管理系統的設立與運行 4.

3.2商業風險中 「紅旗警示」 的適格性審查 4.3.3善意標準在上述關注焦點中的具體適用 4.4董事監督類注意義務認定的中美比較 4.4.1責任追究路徑的差異 4.4.2法院關注焦點的差異 4.4.3責任認定標準的差異 5中國董事注意義務司法認定模式的再造 5.1中國董事注意義務司法認定的雙重審查模式 5.1.1董事決策類注意義務中 「信息」 要件的審查 5.1.2董事監督類注意義務中 「信息」 要件的審查 5.1.3董事決策類注意義務中 「程序」 要件的審查 5.1.4董事監督類注意義務中 「程序」 要件的審查 5.2雙重審查模式下善意標準的適用 5.2.1善意標準與 「信息」 「程序」

審查的銜接 5.2.2善意的適用務必兼顧客觀標準 5.2.3將善意作為引入商業判斷規則的一種途徑 5.3雙重審查模式的其他適用要點 5.3.1遵循事前審查原則 5.3.2恪守個案審查原則 5.3.3原告方承擔舉證責任 5.4中國董事注意義務認定模式再造的實現路徑 5.4.1法律對決策與監督的注意義務類型進行成文規定 5.4.2 司法解釋對 「信息」 和 「程序」 的審查作出解釋 5.4.3案例指導制度體現善意的判斷標準 6結語 參考文獻 附錄 後記   序 　　作為現代公司治理的核心機制，董事義務制度一直以來都是公司法研究的重點。相對於忠實義務的具體列舉，中國公司法對董事注意義務僅作

出了概括性規定。由於董事注意義務關涉董事盡職程度和能力水準的評判，相較於識別與利益衝突有關的忠實義務而言，司法實踐中對於董事注意義務違反與否的評價尺度與認定標準一直以來都難以準確把握。同時，指引中國法院進行法律適用的司法解釋和案例指導制度，在董事注意義務這一領域也暫付闕如，致使法院在審判實踐中多將法律規定與章程授予的職權責任作為主要的判斷依據，將侵權行為模式作為主要的問責路徑。這樣既無法涵蓋複雜的公司治理實踐下與忠實義務無關的所有董事不當行為，也無法實現注意義務制度初衷從利益填補向激勵威懾的理念轉變。因此，如何使中國董事注意義務的司法認定既應對複雜的公司治理實踐，又使其在司法認定中凸顯注意義務

的現代公司法機理，是亟待解決的問題。 　　《董事注意義務的司法認定：美國的經驗和中國的再造》一書基於美國法的經驗借鑑，將董事的注意義務類型化為董事的決策義務和董事的監督義務，並在此基礎上，進一步將決策義務劃分為普通決策義務和控制權交易決策義務；將監督義務劃分為監督公司日常營運的義務、監督資訊披露合規性的義務和監督公司商業風險的義務。本書還將「善意」引入注意義務的範疇之中，並認為善意是信義義務下注意義務和忠實義務的共有理念，注意義務的判斷標準、判斷原則應當以董事是否善意為導向，即董事在決策和行為當時是否具有為公司、股東謀求最大利益為導向進行注意義務的判斷和審查。這為公司法中注意義務乃至信義義務

的研究增添了一些新意，突破了以往注意義務判斷標準的主客觀標準之分，在一定程度上避免了研究結論的抽象性。本書通過類案比較的研究方法，將中國的注意義務案例和美國（尤其是特拉華州）法院的注意義務案例進行了裁判思路、法院關注焦點的比較和總結，提出了「信息」與「程序」的雙重審查模式。該雙重審查模式結合決策義務和監督義務的類型劃分，對注意義務應當如何展開審理邏輯、關注哪些審理焦點、運用何種判斷標準進行了較為詳盡的闡述和分析。該雙重審查模式為中國董事注意義務的司法認定提供了一個可能的解決方案。此外，本書所採用的類案比較的研究方法，在一定程度上實現了司法認定模式與司法認定標準的客觀化、具體化，從而使得研究結論

具有一定的可操作性。 　　本書作者蔣昇洋於2014年在我指導下攻讀碩士學位。在校期間，他刻苦努力、勤奮好學，潛心研究學問，掌握了紮實的學科專業知識。他積極關注中國社會經濟現實問題，具有較強的觀察力和問題意識。在校期間，作為第一主要研究員，他還參加了多項省級和校級課題的研究，並在國內核心期刊上獨立或合作發表論文多篇，表現出良好的學術研究禀賦和潛力。其碩士學位論文在答辯中獲得答辯評委們的一致好評，並榮獲西南財經大學「優秀碩士學位論文光華奬」。本書是在他的碩士學位論文的基礎上完成的。懷著對學術研究濃厚的興趣和熱愛，蔣昇洋在工作一年後又考回母校繼續攻讀博士學位。作為他的老師，我為本書的出版感到由衷的

高興，並衷心地祝願他在今後的學習中不斷探索，積極進取，百尺竿頭，更進一步。 　　是為序。   近年來，中國學者對於董事注意（勤勉）義務的研究主要集中於董事注意義務審查認定的原則性標準、董事注意義務的司法審查要素的改進、中國董事義務的「三分法」改革三個方面。除此之外，自2010年以後，中國學者對董事注意義務的研究逐漸從理論分析、理論建構向案例檢討、實證分析轉變，並在董事注意義務的實證分析方面累積了一定數量的研究成果。董事注意義務審查認定的原則性標準中國學者對董事注意義務審查認定的原則性標準的態度可大致分為兩類：折中標準和較為嚴苛的客觀標準。第一，就折中標準而言，任自力（2008）在

考察世界範圍內主要存在的四種勤勉義務認定標準的基礎上，認定中國應適當放寬對董事勤勉義務的要求，推行日本式的折中的嚴格勤勉標準。周林彬、官欣榮（2012）從經濟學的角度說明了程序導向的審查標準、美國式寬鬆的勤勉義務標準以及商業判斷規則的正當性，由此指出中國對勤勉義務的司法裁判也應以適中的勤勉標準為主、嚴格勤勉標準為輔。對於獨立董事，傅穹、曹理（2011）認為中國現行的結果導向式的獨立董事勤勉義務標準過於嚴苛，應當對獨立董事的責任予以限制，並建構獨立董事經營判斷規則的勤勉義務免責標準。第二，就客觀標準而言，馬一德（2013）指出：董事的職權機制、監督機制、任免機制以及其所處的情境都是影響勤勉義務標

準的重要因素，中國在建立董事勤勉義務裁判標準的過程中不能忽視中國股權較為集中的公司治理結構，故而中國適宜採用較為嚴苛的客觀為主、主觀為輔的勤勉義務標準。王建文、許飛劍（2012）與馬一德（2013）持相同態度，其不僅認為中國在立法層面的董事勤勉義務判斷標準應以客觀標準為主，輔之以特殊約定作為補充，而且其還建議擴大勤勉義務標準的適用範圍。由於董事注意義務與侵權法上的注意義務具有同質性，陳本寒、艾圍利（2011）便基於侵權法的視野提出，中國可採用「一個通常謹慎的人在處於類似職位和相似情形時所被合理預見的注意程度」的客觀化的注意義務標準。與此觀點相似，葉金強（2018）認為董事勤勉義務的判斷標準可採

用一種理性人標準，通過理性商人知識和能力的具體化以及重述決策行為的商業背景，來判斷董事的決策行為是否具有過失。

中國公司法進入發燒排行的影片

《公司法》中有關債權人的保護制度——大陸《公司法》體系下

為了解決中國公司法的問題，作者秦詩棋 這樣論述：

大陸於2013年修訂了公司法，開啟了公司資本制度改革。認繳制是公司資本制度的重要組成，由實繳向有限認繳再到純粹認繳的轉變，意味著將資本的嚴格法定限制變成公司內部的自主事項，使保護債權人與公司內部自治之間產生了緊張實繳關係，“讓認缴资本取代實繳资本会使债权人利益落空”问题一直備受關注。主要立足於2013年認繳制改革背景，以現行有效法律角度為基礎，從以股東出資義務加速到期、公司人格否認為重點的司法裁判方向，以公司信息公示、債權人會議制度為重點的規則構建方向入手，剖析債權人保護的關鍵問題。通過對以上問題在理論學說和司法裁判方面的全面整理和深入分析，找到問題症結並針對債權人保護規則提出制度完善建議。

以台灣現行具體法規為主，探究臺灣公司法中有關債權人保護制度的相關制度，分別從資本三原則、法人人格否認與其型變以及企業經營者責任角度出發，探究債權人保護的相關規定。改革後，尤其是認繳制下股東出資期限過長損害債權人利益，過去8年的適用出現較多爭議，由此2021年12月大陸出臺《公司法修正草案》，主要為平衡公司股東與債權人利益。尚未確定出臺生效時間及確切修正規定，主要包括肯定股東出資義務加速到期、新增債權、股權得出資，創設股東失權、公司法人否認橫向增設，並增設董事、高管對外連帶責任。在現行法制基礎上還堅持一下三種理念：公司債權人保護規則統一化，利益平衡商法思維的強化，加強對保護規則內外部監督。

合夥人制度

為了解決中國公司法的問題，作者毛橋坡 這樣論述：

在這個大眾創業、萬眾創新的時代，越來越多的企業開始實施合夥人制度。合夥人制度以其獨特的組織模式，讓員工積極主動，讓團隊齊心協力，讓管理者游刃有餘，從而讓企業煥發生機，變得更大、更強。華為、騰訊、阿里巴巴、小米集團正是其中的典範。 本書作者深入淺出、條分縷析，將理論與實踐相結合，層層講透合夥人制度的各個方面：如何尋找和選擇優秀的合夥人？如何設計適合自身的合夥模式？如何制定嚴謹周密的合夥協議？如何高效地實施股權激勵？如何確定合夥退出機制？……除了相應的合夥協議書、合夥意向書等合同模板，書中還精選了諸多的實踐案例，並從法律、管理、財務、企業文化等方面進行解讀：任正非如何通過合夥

人制度將華為做到世界500強，雷軍如何實施合夥人的進入和退出機制，劉強東如何借助股權設計掌控千億市值的京東。

中國大陸雙層股權結構制度探究

為了解決中國公司法的問題，作者顧洋 這樣論述：

本文首先分析了雙層股權結構的內涵、類型、發展歷史。雙層股權結構是對傳統公司法中「一股一權」原則的背離，後者存在著遏制公司意思自治空間、無法滿足股東異質化利益偏好、增加公司控制權集中的成本、導致股東實質不平等諸多缺陷，所以逐漸被各國立法所修正。取而代之的雙層股權結構將表決權與收益權進行非比例性配置，允許公司發行表決權倍數不同的股份，既充分尊重了公司意思自治、契合了股東不同的投資偏好，又有助於激勵創始人創新發展、推動公司長期成長，因此受到越來越多的創新企業青睞。不過也應當注意到，雙層股權結構存在上述諸多優勢的同時，也可能產生惡化代理問題、導致公司內部監督失衡的風險。對此也需要通過公司法當中的監管

策略與治理策略加以規制。其次，通過對美國、香港、台灣關於雙層股權結構的歷史變遷、法律淵源、上市規則、監管制度等方面進行探討，闡釋雙層股權結構的利弊得失，為中國大陸雙層股權結構制度的完善提供有益借鑑。最後，通過探討中國大陸公司對於雙層股權結構的實踐需求，分析中國大陸建立完善雙層股權結構制度的必要性和可行性。同時對目前已經採用雙層股權結構上市的公司進行實證分析，提出完善相關立法，建立雙層股權結構制度的建議，以期增強中國大陸資本市場的國際競爭力。